违规占用上市公司资金从三方面着手

　　近日，上交所就博汇纸业资金占用违规事项，给予相关责任方公开谴责等纪律处分。笔者认为，应从该案例中充分吸取教训，从根源上加大整治力度，防止类似事件屡次发生。

　　在博汇纸业事件中，上交所认为有关方面违反了《股票上市规则》和《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称《通知》），对相关各方作出了相应处罚。2003年《通知》明确规定，上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；不得为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票等。这些规定，就是为了防止大股东等关联方掏空上市公司。然而博汇纸业实际控制人不顾法律法规红线，其控制的另外两家企业竟然累计占用上市公司100多亿元资金，远远超过上市公司净资产。从此案，笔者认为有这么几点启示：

　　一是应该将独立董事设为职业性、全职性的职位。独立董事的重要职责就是维护上市公司整体利益、维护中小股东利益，独立董事要切实发挥作用，首先要确保它的独立性、这无需多讲，其次也必须确保它有足够时间在上市公司上班，能及时掌握上市公司发展现状，若不了解上市公司实情、又如何在决策时投票？

　　事实上，目前法规制度还只是把独立董事设置为一个兼职性职位，没有要求独立董事坐班。比如《上交所上市公司董事选任与行为指引（2013年修订）》规定，独立董事原则上应每年有不少于十天时间到上市公司现场了解公司的日常经营、财务管理和其他规范运作情况。一方面赋予独立董事维护中小股东利益等极为重要职责，另一方面又把它设计为来去自由的闲职、兼职，一年仅要求其在上市公司呆够十天。这种制度设计相互矛盾，又怎能确保独董能真正发挥作用？本案中，上交所认为“博汇纸业时任独立董事不参与日常经营管理，客观上难以发现并及时制止公司的非经营性资金占用行为，只负有间接责任、次要责任”，既然独立董事若客观上难以发现和制止违法违规，又设置它干啥？笔者认为，独立董事应该是职业独董、全职独董，每个独董只能在一家上市公司任职，如此独董才能真正发挥作用，上市公司治理结构才能更加健全。

　　二是应该对违规占用上市公司资金加大刑事威慑力。《通知》规定，非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反《通知》规定,给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的,应负赔偿责任,并由相关部门依法处罚；构成犯罪的,依法追究刑事责任。但要追究有关人员的刑事责任，却可能比较困难。

　　事实上，刑法规定了“挪用资金罪”，即“公司等工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，……处有期徒刑”；但若是挪用给其他公司或许未必构成本罪，因为该罪规定的是借给“个人”或“他人”，不包括借给其他“公司、企业”。另外刑法还规定了“董监高背信损害上市公司利益罪”，但如果实际控制人不是董监高，也不构成本罪。因此，需要考虑实际控制人利用公司实体占用上市公司资金的特殊性，完善刑法，加大打击力度。

　　三是加大对违规占用资金的追讨力度。实际控制人关联企业占用上市公司资金，上市公司凭有关证据，应可对关联企业向法院申请诉讼保全，避免资产损失。另外，上市公司向外借钱，其中主要推动力应是实际控制人，可否出台这样一个制度，上市公司资金被实际控制人关联企业占用的，上市公司其他股东可凭交易所或证监会的处罚等证明，向法院申请冻结实际控制人持有的上市公司股份等资产，直至关联企业还清占用资金，否则实际控制人所持股票可以被上市公司注销还债，也即“以股抵债”。

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